上周，媒體報道了廣州一對富商夫婦因長年不孕，借助試管嬰兒技術(shù)，由妻子與兩位代孕母親，共計產(chǎn)下8位子女。此事引發(fā)社會廣泛關(guān)注。
事實(shí)上，代孕帶來的除了諸多小生命的養(yǎng)育問題，還有一系列法律問題與挑戰(zhàn)：代孕合法嗎？代孕者生出的孩子“低人一等”嗎？誰是孩子們的媽媽？如果孩子生病，有人“嫌棄”，誰該負(fù)責(zé)……
“代孕”合法么？
代孕通常是指女性接受他人委托，用人工輔助生育方式為他人生育子女的行為。代孕母親不一定提供卵子，所以不一定與嬰兒具有主要基因關(guān)系。此外，代孕還包括自然受孕（即受托女性自身與委托男性通過正常性交方式為其生育子女）的情況，此時的分娩者則履行了生物學(xué)上母親懷孕的全過程。
我國大陸法律對代孕持禁止態(tài)度。衛(wèi)生部早在2001年發(fā)布的《人類輔助生殖技術(shù)管理辦法》規(guī)定“醫(yī)療機(jī)構(gòu)和醫(yī)務(wù)人員不得實(shí)施任何形式的代孕技術(shù)?！贝撕笥衷谟嘘P(guān)輔助生殖和精子庫管理的規(guī)范性文件中反復(fù)重申，禁止代孕。對于開展人類輔助生殖技術(shù)的醫(yī)療機(jī)構(gòu)實(shí)施代孕技術(shù)的，可以處以罰款，追究行政責(zé)任。因此，代孕行為，嚴(yán)格說來是違法的。
為了保證達(dá)到代孕目的，有時雙方還訂立合同，內(nèi)容大體會包括孩子的歸屬，孕期的待遇和報酬等。但這樣的白紙黑字，很難保證雙方目的的實(shí)現(xiàn)。因?yàn)榇袑⒎置湔叩纳眢w出租——而法律不允許將人身作為標(biāo)的；代孕合同轉(zhuǎn)讓了母子之間的親子關(guān)系——而法律上規(guī)定，身份權(quán)不能隨個人意志任意轉(zhuǎn)讓。因此，此類合同應(yīng)屬無效。
孩子低人一等嗎？
雖然說代孕違法，代孕合同無效，但每個生命都是平等的，代孕所生的寶寶理應(yīng)擁有一個自然人所享有的一切權(quán)利。
那些不具有合法妻子基因的孩子，由于只具有委托丈夫的基因，因而在法律上屬于“非婚生子女”?！痘橐龇ā返诙鍡l對非婚生子女的法律地位做了明確規(guī)定：“非婚生子女享有與婚生子女同等的權(quán)利，任何人不得加以危害和歧視?！?/p>
在不斷發(fā)展的社會面前，制定好的法律幾乎永遠(yuǎn)是剛性和滯后的。對于有合法妻子基因的孩子，法律沒有明確規(guī)定。此時如果發(fā)生訴訟，法官應(yīng)該本著維護(hù)公序良俗的原則，在自由裁量權(quán)內(nèi)作出判決。由于孩子具備夫妻雙方的基因，因此可以認(rèn)為是婚生子女。
誰是孩子的媽媽？
由于代孕是由委托丈夫提供精子，誰是父親在這里并不成為問題。但是，提供卵子者、提供子宮者和合法的委托妻子不一定完全一致，這就需要法律來判斷誰是孩子法律上的母親。如何認(rèn)定親子關(guān)系，法律缺乏明確規(guī)定，法學(xué)界也存在爭議。總的來說，應(yīng)當(dāng)以基因?yàn)橹饕獦?biāo)準(zhǔn)、以有利孩子成長為輔助標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行認(rèn)定。
具體而言：如果孩子不具有合法的委托妻子的基因，其出生后由委托夫妻直接撫養(yǎng)，就形成了事實(shí)上的撫養(yǎng)關(guān)系。此時可以參照繼母與繼子女的規(guī)定，即委托妻子和孩子之間構(gòu)成法律上的母子關(guān)系。而這種關(guān)系的成立，并不當(dāng)然隔斷寶寶和孕母之間的關(guān)系。于是孩子出現(xiàn)了兩個“媽媽”，委托夫妻想要養(yǎng)育完全屬于自己寶寶的初衷可能就要落空。
如果委托夫妻比照收養(yǎng)法“繼父或者繼母經(jīng)繼子女的生父母同意，可以收養(yǎng)繼子女”的規(guī)定辦理收養(yǎng)手續(xù)，委托妻子就獲得法律上母親的地位；因收養(yǎng)關(guān)系的成立，代孕母親與寶寶之間即不再存在法律上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，委托妻子即成為孩子法律上唯一的母親。
那些沒有通過收養(yǎng)阻斷親子關(guān)系的分娩者，和寶寶之間依然具有親子關(guān)系，根據(jù)法律規(guī)定，就算其本人不直接撫養(yǎng)非婚生子女，也應(yīng)當(dāng)負(fù)擔(dān)子女的生活費(fèi)和教育費(fèi)，直至子女能獨(dú)立生活為止。
如果孩子有委托妻子的基因，考慮到委托妻子所在家庭一般都較為富裕，成長環(huán)境較為優(yōu)越，其被認(rèn)定為孩子唯一的母親從法律上而言不存在太多障礙，也更有利于孩子成長。
寶寶生病可奈何？
孩子健康活潑，自然皆大歡喜；但天有不測風(fēng)云，如果孩子身體欠佳，或者委托方對孩子不滿意，又會出現(xiàn)什么情況呢？類似的事情，早在1983年的美國就發(fā)生過。
馬勒可夫夫婦委托史迪華太太為他們生一個孩子，為此承諾支付一萬美元。但孩子出生后就被發(fā)現(xiàn)身患重病，還有失明、失聰及弱智的可能性。于是，雙方都不想要這個孩子，為此還打起了官司。結(jié)果是兩敗俱傷，馬勒可夫夫婦離異；史迪華夫婦沒有拿到報酬，還要養(yǎng)育這個孩子。
其實(shí)，在分清了孩子和三位長輩之間的法律關(guān)系后，這一問題就可以解決。如前所述，委托丈夫必須承擔(dān)父親的責(zé)任。而在分娩者與寶寶具有血緣關(guān)系時，如果合法的委托妻子不想要這個孩子了，分娩者必須承擔(dān)母親的責(zé)任，此時代孕母親的權(quán)利則得不到太多保障，這是一個現(xiàn)實(shí)風(fēng)險；如果合法的委托妻子與孩子具有血緣關(guān)系，那么就不能拋棄孩子。當(dāng)然，假設(shè)孩子的疾病是由于分娩者在懷孕期間故意造成的，譬如酗酒、吸毒等，那么分娩者還要對孩子承擔(dān)相應(yīng)的損害賠償責(zé)任。
代孕，挑戰(zhàn)著倫理道德和人性良知，也挑戰(zhàn)著公民平等生育權(quán)。希望立法機(jī)關(guān)盡早出臺更為詳盡、更具可操作性的法律法規(guī)，也希望有如此想法的夫妻三思而行。
作者單位：北京市東城區(qū)法院
(編輯:童言) 
